Dmas Abogados Especialistas en Franquicias: Conoce los limites que el Derecho de la Competencia impone a las franquicias.
Esta cuestión es especialmente relevante para quien va a firmar un contrato de franquicia, porque determinadas obligaciones, prohibiciones o restricciones que aparecen habitualmente en estos contratos pueden estar sujetas a límites legales.
El contrato de franquicia es mucho más que un acuerdo por el que una empresa permite a otra utilizar una marca, un modelo de negocio o unos conocimientos empresariales, ya que el contrato de franquicia se integra normalmente en una estructura de distribución en la que existen relaciones económicas continuadas o de tracto sucesivo con obligaciones de exclusividad y de no competencia entre franquiciador y franquiciado y, precisamente por ello, está sometido también a las reglas del Derecho de la Competencia al ser contratos que pueden constituir barreras de entrada al mercado por falta de capacidad de elección del proveedor por el franquiciado.
No todo lo que pactan las partes se pude decidir libremente dentro de la franquicia , ya que hay obligaciones que impone las leyes de competencia aplicables a la franquicia que no pueden ser objeto de pacto ni están sujetas a la libre disposición de las partes. Son obligaciones de carácter imperativo, y lo contrario constituye una infracción del derecho de competencia que no pueden imponerse sin más al franquiciado.
Las cláusulas relativas a la exclusividad territorial, las ventas online, las ventas pasivas, los precios de reventa, las compras obligatorias, las restricciones a determinados clientes, los pactos de no competencia o las obligaciones posteriores a la terminación del contrato pueden tener importantes implicaciones desde la perspectiva del Derecho de la Competencia.
En consecuencia, antes de firmar un contrato de franquicia resulta fundamental analizar no solamente las obligaciones contractuales desde el punto de vista civil o mercantil, sino también su compatibilidad con la normativa de competencia.
En DMAS Abogados somos especialistas en franquicias, redes de distribución y Derecho de la Competencia, y asesoramos tanto en la negociación como en la revisión de contratos de franquicia.
El contrato de franquicia está sometido al Derecho de la Competencia
Una de las cuestiones que con frecuencia desconoce quién comienza una actividad como franquiciado es que el contrato de franquicia no constituye un espacio ajeno a la normativa de competencia.
La relación contractual está sometida tanto a las normas nacionales como la legislación europea de defensa de la competencia, especialmente cuando incorpora restricciones relativas a la exclusividad, distribución, los territorios, los clientes, los canales de venta, los precios o la actividad que puede desarrollar el franquiciado.
El hecho de que una determinada obligación aparezca expresamente recogida en el contrato de franquicia no significa necesariamente que pueda aplicarse, y se debe analizar si la práctica mercantil estas obligaciones se cumplen.
La normativa de competencia establece determinados límites a los acuerdos entre empresas y, en el ámbito de las redes de distribución y franquicias, existe además de la legislación, una extensa jurisprudencia que interpreta las normas de competencia para determinar qué restricciones pueden quedar amparadas y cuáles pueden resultar problemáticas y vulnerar el espíritu de la normativa de competencia, es decir, se debe analizar no solo lo contemplado en el contrato si no también aquellas prácticas comerciales habituales entre franquiciador y franquiciado.
Por eso, la revisión de un contrato de franquicia debe realizarse desde una perspectiva integral, y teniendo en cuenta normativa de muy diversa índole: civil, laboral, mercantil, ambiental, derecho de competencia, y un abogado especialista en franquicias es una abogado que asesora de manara transversal la relación mercantil en su integridad.
Respecto a la aplicación de la normativa de competencia, no basta con analizar qué dice el contrato, también es necesario preguntarse: ¿Puede imponerse legalmente esa obligación en los términos en los que está redactada?
Esta diferencia puede ser determinante para el franquiciado.
Las franquicias necesitan establecer determinadas reglas comunes ya que son modelos estandarizados que actúan de manera independiente pero bajo una misma marca en el mercado y frente al consumidor final, , y es necesario que el franquiciador necesite proteger su marca, sus conocimientos empresariales, su modelo de negocio, su imagen comercial y la uniformidad de la red para conservar el modelo y no desprestigiar su marca
¿Qué ocurre con las restricciones dentro de una franquicia?¿Cuándo entonces las obligaciones impuestas por el franquiciador en el contrato de franquicia van contra la ley?
Es fundamental para el franquiciador establecer determinados estándares de calidad, sistemas de suministro, requisitos de presentación del establecimiento, utilización de la marca, formación, sistemas informáticos o procedimientos operativos.
Cuando las restricciones contractuales impuestas en el contrato de franquicia o en la relación comercial entre franquiciador y franquiciado van más allá de lo necesario para proteger esos intereses legítimos del franquiciador o cuando afectan a parámetros especialmente sensibles desde el punto de vista de la competencia creando barreras de entrada en el mercado, alineaciones o fijación de precios o prácticas que distorsionan el libre mercado.
Entre las materias que son especialmente sensibles respecto al derecho de competencia y deben analizarse por un abogado experto en franquicias y en derecho de competencia se encuentran:
- Las restricciones territoriales.
- Las ventas activas.
- Las ventas pasivas.
- Las ventas online.
- Las restricciones a determinados clientes.
- La exclusividad territorial.
- Los pactos de no competencia.
- Las obligaciones de compra y exclusividad de sumnistro
- Las fuentes de suministro.
- Las restricciones relativas a proveedores.
- La fijación o recomendación de precios.
- Las condiciones de reventa.
- Las restricciones posteriores a la terminación del contrato.
- Las obligaciones de información y control.
- La duración de determinadas obligaciones.
- Las cláusulas que afectan a la actividad futura del franquiciado.
Cada una de estas materias tiene sus propias particularidades en derecho de competencia y cada franquicia las aborda de manera distinta. Por ello, deben ser analizadas por un abogado experto en franquicias y derecho de competencia para determinar si las mismas se ajustan a la normativa aplicable.
Uno de los conceptos que debe conocer cualquier franquiciado es la diferencia entre ventas activas y ventas pasivas en la franquicia y como se deben regular en el contrato de franquicia así como en la práctica comercial entre el franquiciador y el franquiciado.
Ventas activas y ventas pasivas en la Franquicia
La distinción tiene especial importancia cuando el contrato establece una determinada distribución territorial de la red de franquiciados señalándose territorios para cada uno. El aspecto territorial es uno de los aspectos más complicados de gestionar en una red de franquicias por parte del franquiciador.
De forma simplificada, las ventas activas del franquiciado o del propio franquiciador, si tiene gestión directa, están relacionadas con actuaciones dirigidas específicamente a captar determinados clientes o mercados, mientras que las ventas pasivas se producen cuando el cliente acude por iniciativa propia al establecimiento o canal del franquiciado.
Esta diferencia puede tener importantes consecuencias a la hora de valorar la legalidad de determinadas restricciones territoriales en el contrato de franquicia.
Una cosa es que el franquiciado realice determinadas actuaciones comerciales dirigidas expresamente a captar clientes de un territorio atribuido a otro miembro de la red y otra muy diferente es impedir que pueda atender a clientes que se dirigen espontáneamente a él.
La distinción entre ambos tipos de ventas ha sido objeto de especial atención en el Derecho europeo de la Competencia y en la jurisprudencia. Por ello, una cláusula de exclusividad territorial debe analizarse cuidadosamente, y hay que prestar mucha atención si el franquiciador puede vender directamente en el territorio del franquiciado.
No basta con que el contrato diga que un determinado territorio corresponde a un franquiciado. Hay que determinar qué significa realmente esa exclusividad y hasta dónde puede llegar la prohibición de atender clientes procedentes de otros territorios.
Las ventas online en las redes de franquicia
La expansión del comercio electrónico ha cambiado radicalmente la distribución comercial, y es esencial para la actividad de cualquier negocio. Por ello, es muy posible y habitual que un franquiciado necesite Internet para captar clientes, comercializar determinados productos y desarrollar su propia actividad comercial.
La aparición de la tienda online, las plataformas de comercio electrónico, las redes sociales o determinadas herramientas de publicidad digital puede entrar en conflicto con los sistemas tradicionales de distribución territorial. Por eso, las cláusulas relativas a las ventas online requieren especial atención y revisión en el contrato de franquicia que deben ser negociadas y analizadas con precisión.
Una red de franquicia puede establecer en el contrato de franquicia determinadas condiciones sobre la utilización de la marca, la presentación de los productos, los estándares de calidad o la coordinación de los canales digitales, pero las restricciones a las ventas online deben analizarse por un abogado experto en franquicias desde la perspectiva del Derecho de la Competencia y de la jurisprudencia aplicable en este campo.
No puede darse por supuesto que el franquiciador pueda prohibir cualquier venta por Internet simplemente porque el contrato establezca una determinada organización territorial de la red. La regulación europea ha prestado especial atención a este tipo de restricciones precisamente porque Internet constituye un canal fundamental de acceso al mercado por parte los franquiciados que no dejan de ser empresarios independientes que actúan por su cuenta y riesgo en el mercado, y la prohibición de determinadas practicas pueden constituir restricciones graves en el mercado e infracciones bajo la luz del derecho de competencia.
Por ello, cuando un contrato de franquicia contiene prohibiciones o limitaciones sobre las ventas online, conviene analizarlas de forma específica con un abogado experto en franquicias.
La territorialidad constituye uno de los elementos habituales de las redes de franquicia. El franquiciador puede organizar su red mediante territorios determinados y asignar a cada franquiciado una zona de actuación y reservarse la posibilidad de actuar directamente en el mercado de los franquiciados.
Restricciones territoriales en el Contrato de Franquicia
Sin embargo, la existencia de un territorio asignado no significa que cualquier restricción relacionada con ese territorio sea automáticamente válida y acorde con el derecho de la competencia.
Debe analizarse por un abogado especialista en franquicias qué tipo de ventas se restringen, a qué clientes afecta la limitación, si se trata de ventas activas o pasivas y qué efectos produce la cláusula sobre el funcionamiento del mercado y si lo puede llegar a distorsionar. También debe analizarse la relación entre el territorio contractual y los canales de comercialización digitales
Una red puede tener establecimientos físicos con territorios determinados y, al mismo tiempo, desarrollar ventas por Internet que trasciendan esas fronteras. Por ello, la regulación contractual de los territorios debe ser suficientemente precisa y compatible con las normas de competencia aplicables.
Los Precios de Reventa o de Venta al público: Uno de los puntos más delicados del Contrato de Franquicia.
Otro de los aspectos que debe revisarse cuidadosamente en un contrato de franquicia es el relativo a los precios.
Es habitual que el franquiciador proporcione al franquiciado determinados precios orientativos, tarifas, recomendaciones comerciales o políticas de promoción, pero no puede constituir una fijación directa o indirecta de precios, ni puede producir efectos negativos en el mercado como la alineación de precios, una cosa es recomendar un precio y otra diferente imponer un precio de reventa.
La fijación de precios de reventa constituye una de las materias especialmente sensibles desde la perspectiva del Derecho de la Competencia., constituyendo una infracción muy grave con fuertes sanciones.
Por ello, el franquiciado debe prestar atención cuando el contrato o las instrucciones de la central establecen precios que aparentemente deben ser respetados obligatoriamente. Deben analizarse las consecuencias que puedan derivarse del incumplimiento de esas instrucciones por un abogado experto en franquicias.
La denominación utilizada en el contrato no es necesariamente determinante, no basta con llamar «precio recomendado» a un precio si, en la práctica, existe un mecanismo que convierte esa recomendación en una obligación.
Por tanto, es necesario el análisis por un abogado experto en franquicias el contenido real de la relación contractual y la forma en que se aplican las condiciones comerciales.
Pactos de no Competencia durante la Franquicia
Los pactos de no competencia son frecuentes en los contratos de franquicia.
El franquiciador tiene un interés legítimo en impedir que el franquiciado utilice determinados conocimientos, secretos empresariales o know-how para desarrollar simultáneamente un negocio competidor.
Sin embargo, tampoco estas cláusulas carecen de límites y debe analizarse su contenido, duración, ámbito material y territorial. No es lo mismo impedir que el franquiciado explote directamente un negocio idéntico utilizando el know-how recibido durante la franquicia que establecer una prohibición extremadamente amplia que pueda impedirle desarrollar cualquier actividad profesional o empresarial relacionada con un determinado sector.
La proporcionalidad de la restricción resulta fundamental para determinar su validez ya que tiene que ser proporcional y respetar las duraciones establecidas legalmente.
Pactos de no Competencia después de finalizar la Franquicia
Todavía más delicada puede resultar la situación cuando la obligación de no competencia continúa después de terminar el contrato de franquicia cuando ya ha finalizado la relación entre el franquiciador y el franquiciado. En estos casos es necesario prestar especial atención a los requisitos y límites establecidos por la normativa aplicable.
La finalidad de estas cláusulas en los contratos de franquicia puede estar relacionada con la protección del know-how y otros intereses legítimos del franquiciador, pero la legislación establece unos límites que no se pueden vulnerar.
Por ello, antes de firmar una cláusula de no competencia conviene analizar:
- Su duración.
- Su ámbito territorial.
- Las actividades afectadas.
- La finalidad de la restricción.
- El know-how que pretende proteger.
- Las consecuencias de su incumplimiento.
- Su compatibilidad con la normativa de competencia.
La recomendación de DMAS Abogados es que un franquiciado no debe aceptar una cláusula de no competencia simplemente porque forme parte del contrato modelo estándar utilizado por una determinada franquicia.
Compras Obligatorias a Proveedores en el Contrato de Franquicia
Otro ámbito relevante es el de las obligaciones de compra del franquiciado. En muchas redes de franquicia existe una necesidad legítima de garantizar determinados estándares de calidad y uniformidad. Por ejemplo, puede ser necesario que determinados productos, materiales o elementos esenciales procedan de proveedores homologados.
El contrato de franquicia puede establecer que determinados productos tengan que adquirirse a proveedores concretos, pero la legalidad de estas obligaciones dependerá, entre otras cuestiones, de su contenido, duración, finalidad y efectos. Las obligaciones de suministro exclusivo o las restricciones respecto de determinados proveedores deben analizarse cuidadosamente.
Especialmente importante será determinar si la obligación afecta a productos esenciales para la identidad o funcionamiento de la franquicia o si se extiende injustificadamente a productos que podrían adquirirse a otros proveedores.
El know-how, la Marca y su Protección en el Contrato de Franquicia
La protección del know-how y de la marca del franquiciador constituye uno de los elementos centrales de muchas franquicias. El franquiciador proporciona al franquiciado una marca para que actúe con ella en el mercado, conocimientos, procedimientos, sistemas y experiencias acumuladas que forman parte del modelo de negocio.
Es razonable que el contrato contenga obligaciones destinadas a proteger esa información. Sin embargo, la protección del know-how y a la marca no puede utilizarse automáticamente como justificación para cualquier restricción. por parte del franquiciador. Debe existir una relación entre la obligación impuesta y el interés que se pretende proteger.
De ahí que sea especialmente importante definir correctamente la marca y que usos están prohibidos y cuales se deben autorizar por el franquiciador, qué información constituye know-how, qué información es confidencial y qué obligaciones tiene el franquiciado respecto de ella durante y después de la relación contractual.
¿Puede el Franquiciador prohibir al Franquiciado vender determinados productos?
La respuesta depende de las circunstancias concretas.
En una franquicia normalmente existe la necesidad de mantener una determinada identidad comercial y una oferta homogénea en el mercado frente al consumidor. Por ello, pueden existir reglas sobre los productos que pueden comercializarse, pero una prohibición absoluta debe analizarse desde la perspectiva contractual y de competencia.
La cuestión no es solamente si el contrato de franquicia contiene una cláusula que lo prohíbe, sino cuál es su finalidad, alcance y efecto. En determinadas circunstancias, una restricción puede estar justificada por la naturaleza del sistema de franquicia; en otras, puede plantear problemas.
La revisión individualizada del contrato por una abogado experto resulta por ello esencial.
Las Obligaciones del Franquiciado no son Ilimitadas
El franquiciado asume obligaciones contractuales y debe cumplir los estándares de la red, respetar la marca, seguir determinados procedimientos y cumplir las condiciones económicas y operativas pactadas.
Pero esas obligaciones tienen límites ya que el contrato de franquicia no puede convertirse en un instrumento para imponer cualquier tipo de restricción económica o comercial. La normativa de competencia actúa precisamente como un límite a determinadas conductas y acuerdos.
Por ello, es fundamental analizar el contrato antes de firmarlo.
La importancia de revisar el Contrato de Franquicia antes de firmar
Uno de los errores más frecuentes es firmar primero y analizar después.
En muchas ocasiones, el futuro franquiciado recibe un contrato elaborado por la central del franquiciador y considera que, al tratarse de un documento estándar, todas sus cláusulas son necesariamente válidas y acordes a normativa y a la ley.
La extensa jurisprudencia ha puesto de manifiesto que esto no es siempre así, y que un contrato de franquicia estándar puede contener cláusulas que son nulas o que causan daños al mercado, y por tanto se deben negociar y revisar.
Además, el contrato de franquicia debe analizarse conjuntamente con otros documentos:
- Manuales operativos.
- Anexos.
- Tarifas.
- Políticas comerciales y de precios.
- Condiciones de suministro.
- Documentación precontractual.
- Normas internas de la red.
- Comunicaciones del franquiciador.
- Condiciones relativas a las ventas online.
- Políticas de precios.
En una relación de franquicia, las obligaciones reales del franquiciado pueden no encontrarse únicamente en el contrato principal de franquicia. Por ello, el asesoramiento jurídico debe contemplar el conjunto de la documentación.
Los Tribunales y los Organismos de Competencia han ido delimitando las obligaciones dentro de las Redes de Distribución y de la Franquicia.
El Derecho de la Competencia en materia de distribución y franquicia es muy extenso. Los Tribunales, las autoridades de competencia y las instituciones europeas han tenido que analizar numerosas situaciones relacionadas con las políticas de precios, las restricciones territoriales, las ventas online, las condiciones de distribución, las obligaciones de no competencia y otras limitaciones.
Esta evolución jurisprudencial resulta especialmente relevante porque permite conocer cómo deben interpretarse determinadas cláusulas del contrato de franquicia, y que practicas están permitidas y cuáles son sus límites.
Franquicias y Redes de Distribución: una materia legal especializada
El asesoramiento jurídico en franquicias exige conocer diferentes ramas del Derecho ya que existe una dimensión contractual, mercantil, laboral, propiedad intelectual e industrial y protección del know-how, Derecho de la Competencia, civil, ambiental etc…. y por eso, el contrato de franquicia debe revisarse de forma global.
Cuando se revisa un contrato de franquicia es necesario conocer toda la normativa española y europea relativa a franquicias y su interpretación por los jueces, tribunales y organismos de competencia, cuya lectura no es de fácil compresión y que requiere estar muy familiarizado con los términos y tecnicismo tanto legales como los expresamente utilizados en Derecho de Competencia. Por ello, es esencial que un contrato de franquicia sea revisado por abogados expertos en franquicias y redes de distribución.
¿Qué se tiene que revisar antes de firmar un Contrato de Franquicia?
En DMAS Abogados consideramos especialmente importante revisar, entre otros aspectos:
- La duración del contrato y sus posibilidades de renovación.
- La política de precios
- Las condiciones económicas de entrada y las obligaciones económicas periódicas.
- Los cánones y royalties.
- Las obligaciones de compra.
- Los proveedores autorizados.
- Las cláusulas de exclusividad.
- La delimitación territorial.
- Las ventas activas y pasivas.
- Las ventas online.
- Las obligaciones relativas al know-how.
- Las obligaciones de confidencialidad.
- Los pactos de no competencia.
- Las obligaciones posteriores a la terminación.
- Las condiciones de resolución anticipada.
- Las penalizaciones.
- Las indemnizaciones.
- Las causas de terminación.
- Las consecuencias de la resolución.
- Las obligaciones de devolución de materiales y documentación.
- La utilización posterior de la marca.
- Las restricciones a la actividad empresarial posterior.
- Y, por supuesto, la compatibilidad de las distintas restricciones con la normativa de competencia.
No firme un contrato de franquicia sin conocer sus límites
Entrar en una franquicia supone en muchas ocasiones realizar una inversión económica y asumir compromisos empresariales que pueden extenderse durante muchos años.
Por eso, la revisión jurídica previa por un abogado experto no debería limitarse a comprobar si existen cláusulas abusivas o si el contrato está correctamente redactado. Es necesario conocer exactamente qué se está firmando y, especialmente, qué obligaciones pueden exigirse realmente al franquiciado.
Las leyes de competencia establecen límites que no siempre son conocidos por los empresarios que acceden por primera vez a una red de franquicia y conocer esos límites antes de firmar puede ser determinante para negociar mejores condiciones y evitar asumir obligaciones que posteriormente puedan generar conflictos.
DMAS Abogados: Especialistas en Franquicias, Redes de distribución y Derecho de la Competencia
En DMAS Abogados asesora a franquiciadores y franquiciados en la negociación, revisión y análisis jurídico de contratos de franquicia y redes de distribución.
El trabajo de DMAS Abogados comprende no solamente el análisis del contrato de franquicia desde el punto de vista mercantil y contractual, sino también el estudio de las restricciones y obligaciones desde la perspectiva del Derecho de la Competencia.
Analizamos especialmente cuestiones relacionadas con:
- Contratos de franquicia.
- Redes de distribución.
- Exclusividad territorial.
- Ventas activas y ventas pasivas.
- Ventas online.
- Precios de reventa.
- Pactos de no competencia.
- Obligaciones de compra.
- Proveedores exclusivos.
- Know-how.
- Restricciones comerciales.
- Terminación del contrato.
- Obligaciones posteriores a la franquicia.
Si está pensando en incorporarse a una franquicia, no espere a que aparezca el problema.
La mejor oportunidad para revisar y negociar el contrato de franquicia es antes de firmarlo.
En DMAS Abogados, abogados especialistas en franquicias, redes de distribución y Derecho de la Competencia, estamos en Madrid y prestamos asesoramiento a clientes de toda España.
Antes de firmar un contrato de franquicia, consúltenos. Analizar sus obligaciones y conocer sus límites puede evitarle problemas importantes en el futuro.
DMAS ABOGADOS
Marisa Rodríguez Moya
Abogado
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